Entretien préalable à un licenciement, qui est présent ?

L’entretien préalable est une étape obligatoire pour toute procédure de licenciement, sauf exception. L’employeur peut décider de s’y faire représenter mais aussi d’être accompagné d’un assistant. Le salarié a également la possibilité d’être assisté, selon les cas, par un autre salarié de l’entreprise ou par un conseiller extérieur.

Étape obligatoire, sauf exception

Licenciement pour motif personnel. - Avant de prendre sa décision, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable, que le licenciement soit envisagé pour un motif disciplinaire (faute sérieuse, grave ou lourde) ou un autre motif (ex. : insuffisance professionnelle). Cette formalité est obligatoire, quels que soient l’ancienneté du salarié ou l’effectif de l’entreprise (c. trav. art. L. 1232-2).

Licenciement économique. - L’entretien préalable est obligatoire avant un licenciement économique (c. trav. art. L. 1233-11). Par exception, cette formalité n’est pas requise en cas de projet de licenciement d’au moins 10 salariés sur 30 jours dans une entreprise avec des délégués du personnel ou un comité d’entreprise (c. trav. art. L. 1233-38 ; cass. soc. 26 janvier 1994, n° 92-41512, BC V n° 30).

À noter : Un entretien doit néanmoins toujours être prévu pour un salarié protégé (ex. : un délégué syndical) qui serait visé par le projet de licenciement (cass. soc. 22 septembre 2010, n° 08-45227, BC V n° 190).

Irrégularité de procédure. - Généralement, le non-respect des règles relatives à l’entretien préalable à un licenciement entraîne une irrégularité de procédure sanctionnée par le versement de dommages-intérêts (voir Dictionnaire Social, « Licenciement personnel (procédure) »]. Le licenciement n’est pas jugé sans cause réelle et sérieuse sauf si la procédure de licenciement est conduite par une personne étrangère à l’entreprise (voir ci-après).

Côté employeur, qui est présent à l’entretien ?

Avoir un représentant ou un assistant. - L’employeur peut se faire représenter au cours de l’entretien préalable mais aussi être assisté. Quoi qu’il en soit, il doit respecter la finalité de l’entretien préalable, à savoir indiquer les motifs de son éventuel licenciement au salarié et recueillir ses explications (c. trav. art. L. 1232-3 et L. 1233-12).

Être représenté par une personne de l’entreprise. - L’employeur peut désigner une personne pour conduire à sa place l’entretien préalable à un licenciement, mais il ne peut pas choisir n’importe qui. Il doit s’agir d’un salarié de l’entreprise doté de pouvoirs suffisants (ex. : un responsable du personnel mais pas un secrétaire) (CA Reims 9 avril 1997, n° 95-887 ; CA Toulouse 14 décembre 2000, n° 99-40028, 4e ch.).

Les juges ont admis que le représentant de l’employeur au cours de l’entretien préalable ne soit pas celui qui licencie le salarié (cass. soc. 14 juin 1994, n° 92-45072 D). En pratique, il est néanmoins recommandé que la personne en question ait une délégation de pouvoirs pour licencier le personnel . Les risques de contentieux liés à la légitimité du représentant de l’employeur s’en trouveront ainsi limités.

Pas de représentant étranger à l’entreprise. L’employeur ne peut pas se faire représenter par une personne étrangère à l’entreprise, même officiellement mandatée, y compris lorsqu’il n’est pas établi en France (cass. soc. 26 mars 2002, n° 99-43155, BC V n° 105). Il convient ici d’être prudent car l’employeur qui mandaterait un cabinet comptable pour conduire toute la procédure de licenciement s’exposerait à une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pas seulement au paiement de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure (cass. soc. 7 décembre 2011, n° 10-30222, BC V n° 289).

Être assisté par une personne de l’entreprise. - L’employeur (ou son représentant) peut se faire accompagner lors de l’entretien préalable à un licenciement, mais par une seule personne appartenant à l’entreprise (ex. : un cadre, salarié de l’entreprise). Ainsi, un huissier ou un avocat ne peut pas être présent, sous peine de voir la procédure de licenciement jugée irrégulière (cass. soc. 22 février 2006, n° 04-43636 D ; cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-71412, BC V n° 83). Il importe peu que le salarié ait accepté la présence d’une personne étrangère : la procédure reste irrégulière (cass. soc. 14 décembre 1994, n° 93-41870 D).

À noter : À ce jour, les juges ne conditionnent pas la possibilité pour l’employeur d’être assisté au fait que le salarié soit lui-même assisté.

Ne pas transformer l’entretien en enquête. - L’entretien ne doit pas se transformer en enquête, ce qui reviendrait à détourner la procédure de son objet et la rendrait irrégulière. Dès lors, il est exclu que :

- l’employeur se fasse assister de plusieurs salariés, même s’il conduit seul l’entretien (cass. soc. 11 février 2009, n° 07-43056 D ; cass. soc. 20 janvier 2016, n° 14-21346 D) ;

- l’entretien soit conduit par 3 co-gérants, sur les 6 existants d’une société civile professionnelle (SCP) (cass. soc. 12 décembre 2013, n° 12-21046 D).

Enfin, l’assistant, ne doit pas se comporter en « accusateur » (cass. soc. 5 mai 2010, n° 09-40737, BC V n° 103). À l’inverse, il peut parfaitement intervenir, par exemple à une seule reprise, pour confirmer les faits reprochés au salarié (cass. soc. 5 mai 2010, n° 09-40737, BC V n° 103).

Pratiques à proscrire. - Sont à éviter les pratiques qui consistent à prendre un assistant pour :

- tenter d’empêcher le salarié de s’exprimer (ex. : en le mettant en présence d’un autre salarié avec lequel il est en conflit) (cass. soc. 21 juin 2011, n° 10-11690 D) ;

- donner une publicité au contentieux avec l’employeur (ex. : en invitant une hôtesse d’accueil à participer à l’entretien) (cass. soc. 17 juin 2009, n° 08-15780 D).


Côté salarié, qui est présent à l’entretien ?

Un seul salarié à la fois. - L’entretien préalable est « individuel ». L’employeur ne peut donc pas entendre le salarié en même temps que certains de ses collègues, même s’il leur reproche des faits identiques (cass. soc. 23 avril 2003, n° 01-40817, BC V n° 138).

Formalités liées à l’assistance du salarié. - Le salarié a la possibilité de se faire assister au cours de l’entretien préalable à un licenciement (c. trav. art. L. 1232-4 et L. 1233-13). L’employeur doit d’ailleurs indiquer dans la convocation à cet entretien que le salarié pourra être assisté par un autre salarié de l’entreprise ou un conseiller extérieur, selon les cas de figure . En revanche, l’employeur n’a pas à convoquer l’assistant du salarié. C’est au salarié de prendre contact avec lui et de lui indiquer la date, l’heure et le lieu de l’entretien (c. trav. art. R. 1232-2 ; cass. soc. 3 mars 1988, n° 85-40723 D). Enfin, si le salarié se fait assister par un conseiller extérieur, il en informe l’employeur (voir ci-après ; c. trav. art. R. 1232-2).

Assistant appartenant à l’entreprise. - L’assistant que le salarié choisit ne peut être qu’un membre de l’entreprise lorsque celle-ci a des représentants du personnel (RP) ou un délégué syndical (DS) (c. trav. art. L. 1232-4 ; cass. soc. 19 février 2002, n° 00-40657, BC V n° 68).

À noter : La présence de RP ou de DS s’apprécie au niveau de l’entreprise et non dans le seul cadre de l’établissement où travaille le salarié dont le licenciement est envisagé (cass. soc. 26 novembre 1996, n° 95-42457, BC V n° 404).

L’assistant peut être un RP, un DS ou tout autre salarié de l’entreprise (ex. : un salarié d’un autre service, d’un autre établissement) ou, le cas échéant, d’une autre entité de l’unité économique et sociale (cass. soc. 8 juin 2011, n° 10-14650, BC V n° 140). Il peut s’agir du supérieur hiérarchique du salarié (cass. soc. 5 juin 1985, n° 84-43023, BC V n° 325). Quoi qu’il en soit, le choix de l’assistant n’appartient qu’au salarié. L’employeur n’a pas à le faire à sa place, sous peine de voir la procédure jugée irrégulière (cass. soc. 31 octobre 2006, n° 04-47856 D).

Conseiller extérieur en l’absence de RP ou de DS. - En l’absence de RP ou de DS, le salarié a le choix entre une personne de l’entreprise ou un conseiller extérieur.

À noter : La convocation à l’entretien doit mentionner l’adresse de l’inspection du travail et celle de la mairie du lieu de travail où le salarié peut consulter la liste des conseillers extérieurs (c. trav. art. L. 1232-4).

L’employeur peut exiger du conseiller du salarié qu’il justifie de sa qualité pour assister à l’entretien préalable (ex. : avec son attestation individuelle assortie de sa photographie). À défaut, il est en droit de refuser sa présence (cass. soc. 25 septembre 2012, n° 11-10684, BC V n° 231).

Absence de l’assistant. - L’employeur n’est pas responsable en cas d’absence de l’assistant du salarié. Il n’est donc pas tenu de reporter l’entretien préalable, que l’assistant soit absent ou juste en retard (cass. soc. 24 juin 2009, n° 08-41681 D ; cass. soc. 26 janvier 2010, n° 08-40333 D).

La procédure de licenciement reste régulière, sauf si cette absence est due à une interdiction ou à une intervention dissuasive de l’employeur (cass. soc. 5 juin 1985, n° 84-43023, BC V n° 325).

Absence du salarié à l’entretien préalable

L’employeur ne peut ni sanctionner, ni licencier le salarié parce qu’il était absent à l’entretien préalable à un licenciement (cass. soc. 15 mai 1991, n° 89-44670, BC V n° 235 ; cass. soc. 28 novembre 2001, n° 99-46031 D).

Pour autant, il peut poursuivre la procédure de licenciement sans avoir à adresser une nouvelle convocation au salarié même si son absence était due à sa maladie (cass. soc. 7 octobre 1997, n° 94-44306 D ; cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-40681 D).

L’employeur n’encourt pas de condamnation pour irrégularité de procédure s’il avait régulièrement convoqué le salarié à l’entretien auquel celui-ci ne s’est pas présenté (cass. soc. 17 septembre 2014, n° 13-16756 D).